מאת: עו"ד ליאור ברטלר, ממשרד עורכי דין ברוך אברהמי, היועץ המשפטי להפ"י
בתי המשפט לענייני משפחה נדרשים חדשות לבקרים לחוות דעת מקצועית במקרים בהם נדרש השופט לקבוע את החזקת הילד בתיקי משמורת.
השיקול הבלעדי המנחה את בית המשפט בדונו בסוגיית משמורת הילדים הינו עקרון 'טובת הקטין', שעל פי פסיקת בית המשפט העליון הינו עקרון על וניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שיישקלו לצידו באופן עצמאי שיקולים אחרים.
על דרך הכלל, וברוב רובם של המקרים - לא יקבע בית המשפט טובת הילד מהי עד אשר יונחו לפניו חוות דעתם של מומחים - מומחים לבריאות הגוף ובעיקר מומחים לבריאות הנפש, קרי: רופאים, פסיכולוגים, פסיכיאטרים - בשאלה מה היא טובת הילד ומה היא רעתו, מה ייטיב לילד ומה ירע לו.
טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית המשפט לקביעת ממצאים-שבעובדה. ממצאים אלה בית המשפט לא יוכל לקובעם, על דרך הכלל, אלא אם יובאו לפניו ראיות; וראיות במקרה זה הינן בעיקר - חוות-דעת של מומחים.
המומחים יאספו את הנתונים הקשורים לעניין, ינתחו ויעבדו אותם, ויציגו אותם ביחד עם חוות דעתם המקצועית לפני בית-המשפט.
חוות דעתם של מומחים מהווה, אפוא, מכשיר חשוב בו מסתייע בית-המשפט בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין וככלל, בית המשפט אף יאמץ את המלצת המומחים שאותם מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה
לאור חוות הדעת של המומחים, בית המשפט מגבש, למעשה, תמונת מצב עובדתית עדכנית, אשר לאורה ימלא בית המשפט באופן קונקרטי את המושג טובת הילד במקרה שעומד להכרעתו.
ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם מרמתו המקצועית של המומחה, יסודיות הבדיקות שנערכו על ידו, וניתוח מעמיק של כל הנתונים הצריכים לעניין, כי אז הוא ייחס משקל רב להמלצות המומחים, ובהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים וטעמים של ממש לסטות מהמלצותיהם, יטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן".
עמדת המומחים המקצועיים הינה לעולם בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין המשמורת הינה בידי בית המשפט לו נתון שקול דעת שיפוטי עצמאי לפסוק בעניין, תוך שימוש בכל הכלים העומדים לרשותו, תוך שהשופט מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה.
כך למשל, לא קיבל בית המשפט לענייני משפחה בירושלים באחד המקרים בהם דן את חוות הדעת של הפסיכולוגיות הקליניות שהובאה בפניו. שם הציגה אמו של קטין חוו"ד אשר על פיה האב התעלל מינית בקטין בעת ביקוריו של האחרון אצל האב במסגרת הסדרי הראייה של הקטין. בית המשפט נדרש לשאלת עריכתן של חוות-דעת וקבע כי יש פקוח של בית המשפט על עריכתן, בין השאר ע"י בחינת ניסיון המומחים ורמתם המקצועית, הגדרת המשימה במדויק ע"י בית המשפט ומתן חוו"ד במסגרת ההגדרה, הקדשת הזמן הנחוץ לבדיקה יסודית, קבלת המידע הנחוץ לבדיקה יסודית. כמו כן קבע בית המשפט כי על המומחה להבהיר לביהמ"ש את השתייכותו לאסכולה פסיכולוגית או פסיכיאטרית מסוימת, בחינת מרכיבי הבדיקה (ראיון קליני, בדיקות פסיכודיאגנוסטיות וכו') ומניעת גלישה מקצועית.
בית המשפט ציין כי בארץ הפסיקה מתייחסת יותר למשקל שיש לייחס לחוות-הדעת, דבר המונע את הצורך בדיון מקדמי בשאלה האם יש מקום בכלל לקבל את חוות הדעת.
בנסיבות העניין נפסק כי לא הוכח בחוות הדעת שהוגשה ובמאזן ההסתברויות שהאב אכן התעלל מינית או אחרת בבנו.
במקרה אחר פסק בית הדין הרבני בחיפה בניגוד לחוות דעת פסיכולוגית שהמליצה על העברת הקטינה למשמורתו של האב. באותו מקרה דן בית הדין בתביעת האב לקבלת משמורת קבועה על הבת הקטינה.
לצורך קביעת טובת הילדה, בית הדין מינה, כאמור, פסיכולוגית שהמליצה על העברת המשמורת לאב. הפסיכולוגית מינתה עובדת סוציאלית שבדקה גם היא את הענין והגיע למסקנה דומה.
בית הדין חזר על ההלכה כי חוות-דעתו של מומחה אינה כופה עצמה על בית-המשפט. האחריות מוטלת כולה על שכמו של השופט היושב לדין, והסמכות היא סמכותו. ואולם הכרעתו של בית-המשפט חייבת שתהא הכרעה מושכלת ורציונאלית.
בית הדין הוסיף, כי בבואו להחליט על משמורתה של הקטינה עליו לשקול בכובד ראש היכן תהיה טובתה שלמה. לצורך כך עליו להיעזר בכישוריהם של מומחים בנושא אך דברי המומחים לא יהיו כדברי אורים ותומים עבורו. מחובת בית הדין לערוך מכלול שלם של כל הנתונים העומדים לנגד עיניו ובאם ימצאו ראיות בעלות משקל נוספות יתחשב גם בהם.
בית הדין ביקש ללמוד את חוות הדעת של המומחיות לעומקן. לצורך כך התנהלו דיונים ארוכים מאד בהם נחקרו הפסיכולוגית והעו"ס. לאחר לימוד והבנת חוות הדעת ושקילת נימוקיהן בית הדין הגיע למסקנה שלא לקבל במקרה זה את ההמלצות המובאות בחוות הדעת. לאחר שקילת מכלול הנתונים העוסקים בטובת הילדה הכריע בית הדין שטובתה להישאר במשמורת אמה. בית הדין מצא ראיות בעלות משקל כדי לסתור האמור בחוות דעת המומחיות.
בניגוד לאמור בחוות הדעת של הפסיכולוגית, העידה היא שאין חשש לאלימות או התעללות בילדה אצל האם, ובית הדין התרשם כי שלומה של הבת יהיה יציב ובטוח אצל אמה.
עוד מצא בית הדין כי חוות הדעת ומבדק האישיות של הפסיכולוגית נעשו בהווה תוך כדי התייחסות להתנהגותה ולתגובותיה של האם בהווה סביב מצוקתה של האם המנהלת מאבק משפטי ארוך מיגע ויקר להחזרת בתה שנלקחה ממנה, אך לא היתה התייחסות לתקופות אחרות,
לא לעבר - לתקופה בת 3 שנים בהם הבת היתה אצל האם ולא לעתיד, לתקופה רגועה יותר עבור האם עת תקבל לידיה את בתה.
עוד מצא בית הדין כי הפסיכולוגית לא בדקה בחוות דעתה לעומק את תנאי המחיה של האם ומסוגלותה הפיזית, לא שקלה כראוי את מידת מעורבותו של האב בטיפול היום יומי בבתו, התעלמה ממצאים קשים ביכולת התקשורת הרגשית של האב, ולמרות שלאשת האב תפקיד חשוב בחוות הדעת, לא בדקה הפסיכולוגית לעומק את מערכת היחסים והקשרים עם האם החורגת, לא ערכה לה מבחן אישיות.
ביחס לחוות הדעת של העובדת הסוציאלית מצא בית הדין כי הדו"ח מטעמה נערך בחופזה בתקופה קצרה. העו"ס לא בדקה ממצאים מתקופת העבר עת שהתה הילדה אצל אמה, לא ידעה שהילדה ביטאה רצונות סותרים בשאלת המשמורת והיה ברור לה שהבת מעדיפה את אביה, לא בדקה את תנאי המגורים של האם, לא בדקה את טיב הקשר של הילדה עם אשת האב.
כן מצא בית הדין לפגם את העובדה שהעובדת הסוציאלית לא מונתה על ידו, אלא היתה מתמחה של הפסיכולוגית, כאשר היה תאום בינה לבין הפסיכולוגית ומסקנות הפסיכולוגית היו ידועות לה עוד בטרם גיבשה המלצה סופית.
בסופו של דבר פסק בית הדין כי משמורתה של הקטינה תהיה אצל האם, וזאת כאמור בניגוד לחוות דעתן של המומחיות.
מוצע ללמוד מהנסיון וממקרים אלה בעת הכנת חוות דעת של פסיכולוגים לבית המשפט לענייני משפחה בענייני משמורת.